Geen BOF voor pensioen-BV!

Dit artikel beschrijft het arrest van de Hoge Raad betreffende de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) van art. 35b e.v. SW bij de vererving van aandelen in een pensioen-BV. X erfde in 2004 25% van de aandelen van de pensioen-BV van haar vader. De bezittingen van de BV bestonden uit een bedrijfspand dat was verhuurd aan een gelieerde vennootschap (geen deelneming van de pensioen-BV) waarin een installatiebedrijf werd uitgeoefend. De pensioen-BV was tevens bestuurder van deze vennootschap. Tot de schulden van de BV behoorden onder meer een pensioen- en een lijfrenteverplichting. Volgens X was de BOF van toepassing. Dit zou betekenen dat een aanzienlijk deel van het ondernemingsvermogen (voorwaardelijk) zou zijn vrijgesteld voor de Successiewet.

Bij de Rechtbank kreeg X echter nul op het rekest. De Rechtbank oordeelde dat de BV voor wat betreft haar pensioen- en lijfrenteverplichting geen onderneming dreef. Ook de verhuur- en bestuursactiviteiten gingen volgens de Rechtbank het normaal vermogensbeheer niet te buiten. X was het hier niet mee eens en stelde sprongcassatie in bij de Hoge Raad. Echter, de Hoge Raad kwam niet tot een andersluidend oordeel. Het oordeel dat de pensioen-BV geen onderneming dreef, gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overwoog verder dat de fictie van art. 4 Wet Vpb (in concurrentie treden met) niet doorwerkt naar de Successiewet. 
De commentator vindt het opvallend dat de Hoge Raad expliciet aangeeft dat de fictiebepaling van art. 4 Wet Vpb niet van toepassing is voor de Successiewet. Volgens hem kan hierover op basis van de wettekst ook anders worden gedacht. Zou de fictie wel van toepassing zijn geweest, dan zou de pensioen-BV wel een onderneming hebben gedreven. Immers, met de activiteiten (verzekeren van pensioen) wordt in concurrentie getreden met commerciële instellingen. De commentator wijst erop dat het oordeel of een pensioen-BV een onderneming drijft vooral een feitelijk kwestie blijft. In cassatie kon de Hoge Raad hier inhoudelijk niet verder op ingaan. Omdat ook in de herziene Successiewet geen exacte definitie wordt gegeven van het begrip ‘drijven van een onderneming’, zal dit in de praktijk problemen blijven op leveren. 

HR 9 juli 2010, nr 08/05311, NTFR 2010/1802